Was gibt es Neues zum Thema "Scheinselbstständigkeit"?

von Patricia Lotz

Bild von skeeze auf Pixabay

 

 

Viele Unternehmen beschäftigen freie Mitarbeiter. Diese erhalten zwar eine Entlohnung für ihre Arbeit, müssen sich jedoch persönlich um ihre Altersvorsorge kümmern. Viele Freiberufler können ohne Weiteres als solche eingestuft werden, da sie bei mehreren Auftraggebern tätig sind und gänzlich unabhängig agieren. Wie sieht es jedoch bei einem Auftragnehmer aus, der lediglich einen Auftraggeber hat und bis zu einem gewissen Grad weisungsgebunden ist? Kann dann immer noch von einem werkvertraglichen Arbeitsverhältnis gesprochen werden oder handelt es sich lediglich um eine Scheinselbstständigkeit? Dieser Begriff geistert wie ein Schreckgespenst durch die Unternehmen und leider müssen wir auch aus unserer Praxis bestätigen, dass es zunehmend zu Statusfeststellungsverfahren kommt und Unternehmen mit empfindlichen Nachzahlungen belastet werden. Es lohnt sich daher, sich intensiv mit der Materie zu beschäftigen, sich im Zweifelsfall durch Rechtsanwälte und Steuerberater beraten zu lassen, um unangenehme Folgen zu vermeiden.

Das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 30.04.2019, Az. 4 Sa 511/18 ist in diesem Zusammenhang trotz einiger Besonderheiten sehr aufschlussreich.

Sachverhalt des Urteils

Im Rechtsstreit ging es darum festzustellen, ob die dortige Klägerin im AKW der Beklagten werkvertraglich tätig war oder aufgrund der Natur des Arbeitsverhältnisses nicht tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung und damit eine Scheinselbstständigkeit bestand. Seit Frühjahr 1985 arbeitete die Klägerin als Hilfskraft in der Mikroverfilmung des beklagten Atomkraftwerks. Die Einstellung verlief über eine Gebäudereinigungsfirma, die von der Beklagten für die Verrichtung entsprechender Tätigkeiten beauftragt wurde und ihrerseits die Klägerin beauftragte. Trotz eines späteren Arbeitgeberwechsels blieb die Klägerin auf der Grundlage der gleichen Vereinbarungen werkvertraglich für das AKW tätig.

Allgemeine rechtliche Abgrenzungsfragen

Ein Arbeitsvertrag, welcher rechtlich dem Dienstvertragsrecht zuzuordnen ist, erfüllt folgende Voraussetzungen:

  • die vereinbarte Leistung und kein bestimmtes Ergebnis muss erbracht werden
  • zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht ein Abhängigkeits- beziehungsweise Weisungsverhältnis

Ein Werkvertrag dagegen besitzt dagegen folgende Eigenschaften:

  •  ein bestimmter Erfolg, beispielsweise die Erstellung eines Werks, wird geschuldet
  •  zudem besteht kein Abhängigkeits- und Weisungsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer

Für die konkretere Abgrenzung erstellte das BAG in ständiger Rechtsprechung einen Kriterienkatalog, der die Abgrenzung zwischen einem Arbeitsverhältnis und dem Werkvertrag ermöglicht. Die folgenden Fragen werden Klassischerweise im Statusfeststellungsverfahren geprüft:

  • wird ein ganz bestimmtes Arbeitsergebnis oder nur eine bestimmte Dienstleistung gefordert?
  • wird eine fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit weisungsgebunden geleistet?
  • gibt es Anwesenheitspflichten im Unternehmen?
  • werden Arbeitsmittel des Unternehmens verwendet?
  • besteht Weisungsgebundenheit bezüglich Inhalt, Tätigkeit, Durchführung, Dauer der Tätigkeit und/oder Pausen?
  • besteht eine grundsätzliche Eingliederung der Person in das Unternehmen?

Folgen und Konsequenzen für Unternehmer und Scheinselbstständige (die können beträchtlich sein)

Folgen für Unternehmer

Zum einen hat die Aufdeckung einer Scheinselbstständigkeit durch den Beauftragten die Folge, dass er sich auf seine Rechte aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere auf den Kündigungsschutz, eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder das Urlaubsrecht berufen kann. Zum anderen kann dies in Verbindung mit dem Sozialversicherungsträger zu erheblichen Konsequenzen für das Unternehmen führen. Wurde eine negative Betriebsprüfung und ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt, muss der Arbeitgeber die gesamten Sozialversicherungsbeiträge der letzten vier Jahre bei Fahrlässigkeit und der letzten 30 Jahre bei der Feststellung eines Vorsatzes für jeden einzelnen Scheinselbstständigen nachzahlen. Da der Zahlungsaufwand in solch einem Fall enorm ist, kann dies nicht selten zu einer Insolvenz führen. Steuerrechtlich haftet der Arbeitgeber so wie der Arbeitnehmer rückwirkend für die abzuführende Lohnsteuer. Eine bereits gezahlte Einkommenssteuer des vermeintlich Selbstständigen wird grundsätzlich auf die noch geschuldete Lohnsteuer angerechnet. Darüber hinaus könnte eine Strafbarkeit wegen nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge gemäß § 266a StGB in Frage kommen.

Folgen für Scheinselbstständige

Die nachträgliche Feststellung einer Scheinselbstständigkeit kann auch für den Arbeitnehmer empfindliche Folgen haben. Um den Schaden möglichst gering zu halten, stellt sich für ein Unternehmen vor allem die Frage, ob seinerseits ein Rückforderungsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer besteht. Der Scheinselbstständige hat längerfristig von der fehlenden Abführung der Beiträge zur Rentenversicherung profitiert. Sollte der Arbeitgeber jedoch einen Regressanspruch ins Auge fassen, ist dieser beschränkt. Zunächst kann nur der Arbeitnehmeranteil gemäß § 28g SGB IV durch Abzug des Arbeitslohns gefordert werden. Zudem beschränkt sich dieser Anspruch auf die drei nächsten Gehaltszahlungen nach der Feststellung einer Sozialversicherungspflicht. Wurde das Arbeitsverhältnis bereits beendet, entfällt auch dieser Erstattungsanspruch.

Des Weiteren könnte es möglich sein, die überzahlten Gehälter vom vermeintlich „freien Mitarbeiter“ zurückzufordern. Bei gleicher oder vergleichbarer Tätigkeit werden freie Mitarbeiter grundsätzlich besser entlohnt, als Festangestellte. In solch einem Fall könnte der Arbeitgeber die Differenz zwischen dem Arbeitnehmerbruttogehalt und dem tatsächlich geleisteten Honorar eventuell zurückfordern.

Die Voraussetzungen für solch eine Rückforderung bestimmte zuletzt das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg am 30 Oktober 2017, 11 Sa 66/16. Nach dessen Urteil, setzt ein Rückzahlungsanspruch voraus, dass beim Arbeitgeber unterschiedliche Vergütungsordnungen für freie Mitarbeiter und Arbeitnehmer bestanden haben. Dies kommt beispielsweise im öffentlichen Dienst vor. Dort bestimmt sich die Vergütung nach den geltenden Tarifverträgen für freie Mitarbeiter bzw. für solche Tätigkeiten, die sich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nach den Gehaltstarifverträgen richten. Somit muss das Unternehmen nachweisen, dass eine feste Vergütungsordnung besteht. Ist dies nicht der Fall entfällt solch ein Rückforderungsanspruch laut der Rechtsprechung des LAG. Da sich die Argumentation des Landesarbeitsgerichts stark an die des Bundesarbeitsgerichts orientiert, ist zu erwarten, dass ein entsprechendes BAG Urteil nicht anders ausfallen wird.

Konkrete Entscheidung des Landesarbeitsgerichts,  30.04.2019, Az. 4Sa 511/18

Das Landesarbeitsgericht stellte nach der Beweisaufnahme rückwirkend auf den ersten Arbeitstag der Klägerin fest, dass von Beginn an ein Arbeitnehmerverhältnis zwischen ihr und der Beklagten bestanden habe. Zumindest sei die Klägerin gegenüber der Beklagten  von Anfang an weisungsabhängig gewesen und musste sich ihren Urlaub genehmigen lassen. Ihre Tätigkeit sowie die der angestellten Mitarbeiter sei zudem gleichwertig. Abschließend führte das Gericht aus, dass seitens des Verleihers zum gegebenen Zeitpunkt keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bestand und die damals geltende Überlassungshöchstdauer überschritten worden sei. Somit entschied das Gericht im Urteil, dass kraft gesetzlicher Fiktion zwischen der Beklagten sowie der Klägerin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Daraus folge, dass der Klägerin die damit einhergehenden und eingeklagten Rechte aus einer betrieblichen Altersversorgung und das Recht auf Jubiläumszuwendung zustehe.

Resümee und Ausblick:

Das vorliegende Urteil zeigt, wie schnell es zu Fehleinschätzungen des Arbeitgebers bezüglich des Status' seiner Mitarbeiter kommen kann. Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin Jahrzehnte nur scheinbar als freie Mitarbeiterin im AKW gearbeitet. 

In unserer Gesellschaft überlappen sich die Aufgabenbereiche zwischen Selbstständigen und Angestellten immer stärker, was zur aktuellen Frage führt, wie diese Bereiche abzugrenzen sind.
Wie dargestellt, ist wesentliches Kriterium des Arbeitsverhältnisses die Abhängigkeit bzw. Weisungsgebundenheit an den Arbeitgeber. Im Gegensatz dazu kennzeichnet die Selbstständigkeit v.a., dass der Erfolg geschuldet ist und die Erstellung des Werkes frei dem Selbständigen obliegt (welche Arbeitszeiten eingeplant werden, wie der Selbständige seine Aufgaben wahrnimmt etc.)
Ob heutzutage diese Kriterien noch tauglich sind und zu einer eindeutige Abgrenzung führen, ist allerdings unter den folgenden Gesichtspunkten kritisch zu hinterfragen.
Denn in unserer Gesellschaft zeichnet sich in wirtschaftlichen Unternehmen nur zu deutlich der Wandel vom reinen Abarbeiten zu Mitarbeitern ab, die selbstständige Denker sein sollen. Nicht allzu selten werden diesen – immer noch Angestellten -  kreative Zeiträume geschaffen, in denen sie freigestellt sind von sämtlichen Weisungen und sich selbstständig verwirklichen sollen. Es ist beispielsweise bewiesen, dass ein finanzieller Anreiz bei einfachen Abarbeitungsaufgaben die Produktivität steigert. Wenn allerdings kreatives Denken gefordert ist, sorgt ein solcher Druck von außen – beispielsweise in Form von Weisungen -  nur dafür, dass unser Denken eingeengt wird, je schneller wir Ergebnisse brauchen, umso mehr greifen wir auf uns bekannte Wege zurück und nehmen unbewusst deutliche Einschränkungen unserer Kreativität in Kauf. 

In Anbetracht dessen führen vor allen Unternehmen in der IT Branche – wo Kreativität der Mitarbeiter nicht nur gefragt, sondern als absolutes Muss zu verstehen ist – immer öfter kreative Zeiten ein. Ein gutes Beispiel dafür wäre die „20% time“, die Mitarbeitern von einem großen Online-Unternehmen gewährt wird. In dieser sollen sie keineswegs ihnen erteilten Aufgaben nachkommen, sondern selber kreativ werden und an ausgedachten Erfindungen arbeiten. Somit verbringen solche Angestellte regelmäßig ein Fünftel ihrer Arbeitszeit damit weisungsunabhängig zu arbeiten.
Und das folgt der Tendenz in Deutschland, da viele Unternehmen erkannt haben, dass intrinsische Motivation in vielen Fällen deutlich effizienter ist, als beispielsweise einfach nur höhere finanzielle Anreize zu stellen.

Daher könnte es sein, dass aufgrund flexibler und innovativer Arbeitszeit- und Arbeitsortmodelle (Home-Office, mobiles Office) zu einer Ausweitung des Begriffs der Scheinselbstständigkeit kommt. Genau ein solcher Impuls wird vom Landesarbeitsgericht gesetzt, indem die „Scheinselbstständige“ Klägerin als Mitarbeiterin des Unternehmens qualifiziert wird. Maßgeblich sei unter anderem, dass die Arbeit der „Scheinselbstständigen“ vergleichbar war mit derer der Angestellten. Somit sei es kraft gesetzlicher Fiktion zu einem Arbeitsverhältnis gekommen.
Diese gesetzliche Fiktion hilft die Lücke nicht versicherter „Scheinselbstständigen“ in Deutschland zu füllen, die trotz Selbstständigkeit den gleichen Aufgabenbereich wie Angestellte des Unternehmens nachkommen. Ein solches Urteil trägt zum besseren Arbeitnehmerschutz bei, indem der Arbeitgeber nun auch verpflichtet ist, die Belastung der Rentenversicherung des Arbeitnehmers mit zu tragen. Andernfalls wäre der Selbstständige für den Abschluss solcher Versicherungen selbst zuständig und müsste die Belastung vollständig selbst tragen.

Da es sich hierbei um ein rechtspolitisch gewolltes Ziel handelt, wird die Entwicklung für die Zukunft genau zu beobachten sein. Wir raten daher Unternehmen dringend, Ihre Verträge zu prüfen oder prüfen zu lassen und Statusfeststellungsverfahren in Zweifelsfällen durchzuführen.

 

 

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